+7 (495) 980 80 77

Рецензия на книгу «Использование английского права в российских сделках»

Дата публикации: 29 сентября 2011

Алексей Дубинчин,
руководитель Департамента налогов и права
ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс",

канд. юрид. наук


Примерно пару лет назад одна юридическая фирма обратилась к возглавляемому мною правовому департаменту энергомашиностроительного холдинга с предложением провести презентацию своих возможностей и познакомить нас с ее опытом. Мы согласились, благо при правильном подходе такие встречи действительно способны принести пользу и дать толчок будущему сотрудничеству.

Юрфирма прислала внушительную и довольно многочисленную команду своих представителей, по одному от различных практик, работающих в рамках фирмы. В начале встречи, как это всегда и бывает, состоялся обмен визитными карточками и, приветствуя таким образом одного из вновь прибывших, я сразу обратил внимание на некую специфичность того, что было написано на протянутой мне визитке.

В принципе, карточки внешних юридических консультантов, в особенности, если они представляют крупные структуры, а тем более, если они иностранные по своему происхождению, довольно типичны с точки зрения включаемой в них информации. Все стандартно: после имени и фамилии указывается на наличие ученой степени или магистерского звания, далее, как правило, следует ссылка на занимаемую юристом позицию в «табели о рангах» фирмы (юрист, старший юрист, советник, партнер) и, наконец, приводится информация о принадлежности данного юриста к той или иной практике фирмы. Здесь все опять же вполне предсказуемо и, я бы даже сказал, шаблонно, - налогообложение, слияния и поглощения, земля и недвижимость, разрешение споров, интеллектуальная собственность и т.д., естественно, с соответствующими англоязычными вариантами.

Визитка, которую получил я, гласила, что представивший мне ее специалист занимается в фирме английским правом, то есть область его практики была обозначаем именно так: «Английское право». Ранее в своем общении с внешними юридическими консультантами сталкиваться с подобным мне не приходилось. Это было любопытным. Юриста, с которым я таким образом познакомился, звали Иен Айвори, и он – один из авторов (наряду с Антоном Рогозой) рецензируемой мною книги «Английское право в российских сделках», увидевшей свет в текущем году благодаря усилиям издательства «Альпина Паблишер».

Я не случайно вспомнил эту историю. Рискну провести параллели между той визитной карточкой и выпущенной книгой.

Популярность, а кто-то может сказать, что и засилье английского права как регулятора в сделках с участием компаний и лиц, имеющих российские корни, затрагивающих активы, находящиеся или происходящие из России, – тема настолько в последнее время «перегретая», что вдаваться в подробности здесь нет никакого смысла. Вот лишь некоторые из заголовков и высказываний, к слову сказать, очень солидных юридических интернет-порталов и весьма авторитетных отечественных правоведов на эту тему: «...у нас два конкурента: коррупция и английское право» (управляющий партнер одной из крупнейших отечественных юридических фирм); «...если в ближайшее время в России не будут предприняты шаги по кардинальной модернизации законодательства, то перспективы англо-саксонского права в России просто блестящие» (управляющий партнер другой крупнейшей отечественной юрфирмы); «...из двадцати сделок одна будет по русскому праву, одна – по американскому, все остальные – по английскому» (партнер московского офиса американской юридической фирмы). Или вот несколько ранее, тоже кстати, слова принадлежат очень известному в юридическом мире автору: «Мы уже привыкли, что все сколько-нибудь серьезные сделки уходят в английское право. Нам, практикующим русское право, остается роль подмастерий, подающих болванки, которые нужно еще обточить «там», либо показывающим дубину в виде всевозможных ничтожностей, недействительностей и проч. – на тот случай, если не дай бог, стороны что-то предусмотрят в своем договоре, что не согласуется с российским гражданским правом».

Одним словом, английское право невероятно востребовано, и авторы книги, отталкиваясь от этого, говорят читателям: мы знаем его, мы понимаем, как оно работает на практике, и мы можем помочь вам в нем разобраться и применить его себе на пользу. Они говорят это и тогда, когда протягивают клиенту визитку, и тогда, когда делают такую публикацию.

И авторы, действительно, понимают и разбираются в том, о чем они говорят на страницах книги. Это не оставляет сомнений уже хотя бы потому, что их творческий тандем – это авторской коллектив, включающий в себя английского (по образованию и по опыту) правоведа и российского юриста, занимающегося сделками M&A, а это именно тот участок, где позиции английского права в отечественной бизнес-среде наиболее сильны. Но и то, насколько четко и безошибочно они очерчивают круг наиболее «горячих» вопросов применения права Туманного Альбиона в российской среде, как тонко и, я бы даже сказал, деликатно они обрисовывают сравнительные достоинства одной правовой системы и еще больше оттеняемые на ее фоне недостатки другой, говорит о том, что рецензируемая работа выполнена «со знанием дела». А «двуязычность» проделанного авторами исследования – это их дополнительная заслуга, дающая многочисленным российским юристам возможность «из первых рук», с позиции опыта сопровождения реальных сделок в лоне английского права, развеять свои многочисленные терминологические сомнения, ответить на ставящиеся ими вопросы из области владения не только теоретическими познаниями, но и определенными практическими навыками составления, чтения и анализа юридических документов, подготовленных по стандартам, по которым живет очень большая часть делового сообщества планеты.

Говорить об актуальности и достоинствах работы можно и далее, но более предпочтительным будет сделать акцент на другом, а именно на том, чтобы, попробовав сформулировать те замечания, которые потенциально могут быть высказаны авторам интересующей нас книги, и предприняв попытку дать объяснения на этот счет за них, предоставить будущему читателю возможность понять, как и в каких случаях данную работу можно использовать с максимальной пользой. Надеюсь, что И. Айвори и А. Рогоза не обидятся на меня за это...

И в этой связи первое, что бросается в глаза и вызывает вопросы, – это сравнительно небольшой объем предложенного читателю материала. Да, конечно, перед нами не толстенный фолиант, коими уставлены полки специализированных книжных магазинов и разделов о праве в больших книготорговых сетях. Но, перебирая многочисленные комментарии и учебники, посвященные отдельным отраслям и кодексам отечественного права, много ли вы встретите там книг об английском, да и о любом другом иностранном контрактном праве? В лучшем случае одну-две, да и то, если только повезет. По этой причине ответ на этот вопрос, по сути данный во введении к рецензируемой книге и сводящийся к тому, что «это, вероятно, одна из первых работ, посвященных сравнительному анализу институтов английского и российского права», является правильным. Безусловно, были издания в этом сегменте и ранее, но их было очень мало, а в той тематической привязке, на которую ориентировались И. Айвори и А. Рогоза, – их не было вообще. А дальше вопрос ответом на вопрос: если можете лучше и больше, то почему не пишите? Но об этом мы еще поговорим далее...

Практически все из рассмотренных авторами книги институтов английского права охватывают либо область заключения корпоративных сделок (сделок с правами участия в компаниях), либо сферу кредитно-банковских отношений и финансов коммерческих организаций. Но это еще не все английское право. Почему остальные его аспекты остались за пределами книги?

Действительно, та роль, которую законы и прецеденты правовой системы Англии играют, к примеру, в международной перевозке грузов морем или, скажем, в страховых сделках, не может быть переоценена и, во всяком случае, здесь британские инструменты регулирования являются не менее востребованными, нежели в сделках слияний и поглощений, а также финансирования. Однако же, если мы посмотрим на статистику ведущих мировых арбитражных форумов в части юрисдикций – «чемпионов» по праву, избираемому к качестве регулирующего трансграничные коммерческие операции (международная купля-продажа, лизинг, строительство нежилой недвижимости, предпринимательские услуги и т.п.), а ведь именно такой тип операций наиболее часто становится предметом рассмотрения в универсальных арбитражных институтах, то английское право, – да, оно на первом месте, но его преимущество не выглядит подавляющим, скорее, судя по цифрам, оно в лидирующей группе . Как показывает личный опыт автора этих строк, если вы заключаете контракт с европейской инжиниринговой компанией или ЕРС-подрядчиком, то с высочайшей долей вероятности он потребует от вас, чтобы договор был подчинен швейцарскому, в крайнем случае немецкому или французскому праву. От права Англии и Уэльса континентальные бизнесмены и юристы, работающие в «традиционной» экономике, бегут как черт от ладана. Это в полной мере относится и к России. Несколько лет назад, один из известных отечественных предпринимателей, рассуждая о феномене популярности английского права в нашей стране, высказался в том ключе, что даже хлеб вскоре мы будем выпекать по английскому праву. Но все-таки это гротеск, преувеличение и в повседневной хозяйственной практике мы не часто встречаемся с реализацией попытки урегулирования того или иного блока взаимоотношений сторон конструкциями и институтами, свойственными системе общего права. По этой причине и говорить об «остальном» английском праве, наверное, следует «по остаточному принципу», с позиций второго плана, с пониманием того, что в России оно всецело и прочно ассоциируется со сферами M&A и corporate finance. Именно так и поступили авторы рецензируемого издания и в этом их трудно упрекнуть.

Другой вопрос, который может быть поднят, – это вопрос источников. Хорошо известно, что британское правосудие, островная юриспруденция олицетворяется с прецедентом, со ссылками на него, с тем, что каждое утверждение, любая мысль, положенная в основу того или иного вывода правового характера, должна быть снабжена указанием на источник в обширнейшей судебной практике Великобритании, где она находит себе опору, где черпает свое начало. Такого в книге в самом деле нет, авторы пренебрегают этим главенствующим правилом обращения с юридическим материалом из сферы common law. Но можно ли поставить им это в вину, насколько работа от этого теряет?

Безусловно, если бы такого рода ссылки имелись, то это, конечно же, подняло бы уровень произведенного И. Айвори и А. Рогозой исследования еще выше. По меньшей мере в части того, что тот из читателей их труда, который был бы пытлив и заинтересован в том, чтобы проникнуть в глубины договорного права Англии, получал бы самый короткий путь, прямой и быстрый маршрут к первопричине, к тем кирпичикам фундамента, на котором покоятся наиболее звучные и востребованные в России институты английского права. То, в каком объеме представлены тексты решений британских судов в электронных базах данных открытого доступа, просто поражает. Соответственно, имея «ключик», то есть зная, какой конкретно прецедент по данному конкретному вопросу нужно изучить, найти «замок», сам текст судебного акта, – дело несложное.

Но, во-первых, далеко не все работы британских авторов, в особенности те, что нацелены на практический аспект структурирования корпоративных сделок, могут похвастаться масштабным цитированием и ссылками на конкретные судебные споры. Юристы с Туманного Альбиона также зачастую «проглатывают» соответствующую часть в своем повествовании. Во-вторых, как говорится, нет пределов совершенству, но и то, что уже проделано, – это значительный труд, безусловный шаг вперед в деле ознакомления российских юристов с английским контрактом, с пускай и несколько «слепым», но достаточно детальным разъяснением смысла тех или иных инструментов из сферы общего права. И наконец, в-третьих, необходимо учитывать характер и направленность интереса тот основной и наиболее массовой группы целевой аудитории книги – в первую очередь, российских практиков, причем не обязательно с юридическим образованием, которые волею судеб вовлечены в структурирование российских по сути (по местоположению активов и по гражданству, национальности и месту рождения бенефициаров – физических лиц, эти активы контролирующих), но английских по языку и избранному набору регуляторов транзакций. Он, интерес, во многом специфичен. Учитывая определенную незрелость российского рынка капитала, отсутствие критической массы опыта, который мог бы быть накоплен по итогам судебных споров и конфликтов, связанных с нарушением обязательств по сделкам, подчиненным в российской среде английскому праву, упор на «договорный» аспект использования преимуществ британской правовой системы, то есть акцентирование на том, как правильно «прописать» контракт, а не на том, как эффективно и без ущерба себе применять написанное впоследствии на практике, а также принимая во внимание безусловную значимость каждой сделки и, как следствие, привлечение к переговорному процессу особо доверенных лиц из ближнего окружения потенциального продавца или покупателя, главные пользователи предложенного читателю материала – вице-президенты по корпоративным вопросам, финансовые директора, россияне, занимающие позиции в отечественных офисах зарубежных, а также в российских инвестиционных банках и компаниях, а также юристы, у которых хватает и сугубо «домашней» работы, – нуждаются в понятном, четко изложенном ориентире в этом новом и зачастую нестандартном для них инструментарии. А детали, «узкие места» будут «отшлифованы» представителями юридических контор англо-саксонского мира, которые, как правило, практически всегда сопровождают соответствующие переговоры и операции в нашей стране.

Наконец, последнее из потенциальных замечаний к книге, которые стоит рассмотреть, учитывая сжатость рамок изложения, которая вытекает из самого жанра работы рецензирующего характера. Фирма, где работают авторы, – по сути английская, ну или, в крайнем случае, это в очень значительной части английская фирма, сами авторы, как уже в принципе указывалось выше, в своем повествовании и самопозиционировании себя от фирмы не отделяют, значит и право английское – самое лучшее именно по этой причине. Проще говоря, мы восхваляем то, в чем смыслим и умеем. Насколько справедливым будет такой упрек?

Несколько лет назад мне посчастливилось принимать участие в процедуре тендерного предложения на приобретение контрольного пакета прав участия в крупном итальянском машиностроительном холдинге, испытывавшем серьезные финансовые и операционные проблемы. Сделка структурировалась по итальянскому праву с привлечением юридической фирмы, базирующейся на Апеннинах, которая отвечала за проведение due diligence, а также за составление проектов договорной документации. Получив первую порцию черновиков соответствующих соглашений, я с удивлением обнаружил, что сугубо содержательно, да и стилистически присланное сильно напоминает классические подходы к составлению контрактов, связанных с оформлением купли-продажи бизнесов, которые практикуются в англо-американской юридической среде. В первую очередь выделялся обширный блок, посвященный гарантиям (warranties), а также всевозможные оговорки о покрытиях (indemnities) со стороны продавцов на случай «выстреливания» наиболее опасных из выявленных в рамках due diligence рисков, относящихся к бизнесу выставленного на продажу холдинга. Мой вопрос, адресованный итальянским коллегам, который сводился к тому, а можно ли так поступать с точки зрения местных законов, поскольку Италия – типичная юрисдикция континентального права, где подход к построению обязательств совершенно отличен от базовых положений common law, получил положительный, хотя и не вполне развернутый ответ. Да, это можно, а почему, – доверьтесь нам, вы же понимаете, мы – опытные юристы. Возможно, сказалось мое академическое прошлое, возможно, – желание всегда самому докопаться до истины, но я решил предпринять попытку самостоятельно разобраться и удостовериться в том, что то, что предложено, действительно, находит защиту в современном итальянском праве.

В результате поиска соответствующих источников я наткнулся на статью с говорящим названием: «Заверения и гарантии в операциях по приобретению акций: последние тенденции в итальянской практике» , авторами которой выступали представители нью-йоркского офиса другой итальянской юридической фирмы. Выяснились следующие обстоятельства, здесь я позволю себе частично процитировать источник: «С 60-х гг. итальянская судебная практика квалифицировала продажу акций компании просто как переход титула на такие акции и, вследствие этого, трансферт прав и обязательств, неотъемлемо связанных с правоспособностью продавцов как акционеров компании-мишени. Это означает, что непосредственной целью перевода выступает титул на акции (но не на активы компании-мишени), в то время как экономическая ценность компании-мишени рассматривается исключительно в качестве опосредованной цели транзакции. Следствием вышеупомянутого является то, что те из гарантий, которые предоставляются любому из покупателей в силу прямого действия норм итальянского законодательства (такие как гарантия надлежащего титула, отсутствие обременений или прав третьих лиц, а равно и дефектов, а также соответствие проданных активов тому назначению, намерение использовать в котором заявлено), действуют только по отношению к акциям как таковым. Напротив, любое различие в активах, обязательствах либо финансовом состоянии компании-мишени в сравнении с тем, что приобретатель принимал в расчет как основу для определения цены за данные акции, само по себе не дает почвы для какого-либо права приобретателя получить покрытие (to be indemnified) со стороны продавца, если только последний не дал специфические заверения и гарантии, касающиеся компании-мишени. С тех пор для приобретателя стало важным получить от продавца адекватные заверения и гарантии по компании-мишени (выделено мною – А.Д.)».

Соответственно, получалось, что то, в отношении чего российская наука и практика если и не отворачивается, ссылаясь на чуждость материи, берущей начало в сфере common law, то по крайней мере не решается сделать хотя бы какие-то осторожные шаги навстречу реальным потребностям предпринимательской и, в первую очередь, инвестиционной среды, а в данном случае я имею в виду «узаконение» института гарантий и покрытий, которые могли бы быть разрешены к использованию при продаже бизнесов через переуступку прав (акций, долей участия) на юридические лица, выступающие «оболочками», в которые эти бизнесы «упакованы», уже давно состоялось в другой, не менее чем мы воспитанной на традициях романо-германской правовой семьи, стране континентального права. Конструкции representations, warranties и indemnities, эти, не побоюсь этого слова, флагманы английского и американского права в том, что касается регулирования рынка капитала и структурирования сделок M&A , оказались уже давно воспринятыми во многом родственной нам юрисдикцией.

Почему так произошло? Ответ на данный вопрос был в общем-то понятен мне сразу же, но спустя пару лет после прочтения данной публикации в журнале International Financial Law Review мне попалась статья их соотечественника, управляющего партнера миланского и римского офисов еще одной юридической фирмы, которая с точки зрения охваченного материала представляла собой своеобразное продолжение первой . Автор, Доменико Фанвеле (Domenico Fanuele), характеризуя современный итальянский опыт структурирования сделок слияний и поглощений, фокусируется на той простой мысли, что независимо от того, право какого конкретного государства регулирует сделку передачи прав на действующий бизнес и каково отношение соответствующей правовой системы к допустимости использования институтов, являющихся аналогами выработанных в англо-саксонском правовом мире упомянутых выше правовых конструкций, если сделка M&A заключается и исполняется по международным стандартам, структура таковой, подразумевающая их (конструкций) использование, – это общее правило, повсеместно принятая практика и тот ход, сделав который, можно всецело полагаться на благосклонное отношение к нему со стороны юрисдикционных органов. И Апеннины в этом смысле не исключение, а «международными стандартами» ему мыслится как раз-таки весь тот юридический инструментарий, который «выкован» странами общего права и, в первую очередь, representations, warranties и indemnities.

В этом и есть суть того ответа, который я бы дал в отношении вопроса, поставленного выше. Английское право – лучшее не потому, что юрфирмы стран системы common law, занимают лидирующие позиции на рынке правовых услуг для международного бизнеса, хотя и этот фактор забывать не стоит, а потому, что оно – это основа тех самых «международных стандартов», которые главенствуют в трансграничных корпоративных сделках.

В заключение несколько слов о праве американском... Авторы, отвечая на ими же поставленный вопрос, почему именно право Англии и Уэльса, а не, скажем, право штата Нью-Йорк или штата Делавэр, каковые также, несомненно, несут в себе известные плюсы традиций общего права, превалирует в сделках, совершаемых с участием российских бенефициаров и с задействованием российских активов, приводят целый ряд доводов. Здесь и то, что участники рынка испытывают страх перед одиозностью судебных процедур, используемых в США, здесь и опасения столкнуться с американскими регуляторами, здесь и различия в стиле изложения юридических текстов. Все это, конечно же, верно и с этим следует согласиться. Но я бы добавил как минимум еще одно обстоятельство, которое, быть может, не вполне уместно выделять представителям огромных корпораций, каковыми лондонские и нью-йоркские юридические фирмы стали в последние десятилетия, но которое, как мне кажется, вполне может быть позволено тому, кто находится «по ту сторону баррикад», работая in-house, но будучи вовлеченным в структурирование транзакций с иностранным элементом, что также, как я говорил выше, требует самостоятельного владения знаниями и навыками применения институтов common law.

Если тому, кто в определенной степени знаком с контрактным правом Англии и Уэльса, задать вопрос, а какого рода англоязычную литературу можно порекомендовать к прочтению или использованию в практическом смысле, то два-три труда, я полагаю, назовут многие, по крайней мере, такие имена (названия) как Читти, Ансон и, допустим, Синклэйр на слуху не только у «продвинутых» отечественных практиков. Без труда можно и отыскать, а также купить соответствующие книги. Но если вы, к примеру, озадачитесь попыткой подыскать и приобрести что-то из комментариев к контрактному праву, действующему в штате Нью-Йорк, – такая задача будет гораздо более трудной. По крайней мере, автор этих строк встретил только два-три названия в Интернете, а рейд по книжным магазинам «Большого яблока» вообще увенчался нулевым результатом, хотя маршрут пролегал не только через всем известные Barnes & Noble, но захватывал и гигантский букинистический Strand, а также книжные лавочки юридических школ расположенных в Нью-Йорке университетов.

Так что, английское право и в этом смысле имеет преимущества, и остается только поддержать позицию И. Айвори и А. Рогозы о том, что российскому праву еще есть к чему стремиться, хотя и тот путь, который оно проделало в своем развитии за последние двадцать лет, – это тоже очень многое.

Каталог

 

Оформить заказ

Корзина

Итого

Кол-во: 0

0 руб.

Оформить заказ

Войти на сайт